ATAMA NEDENİYLE VERİLMEYEN YOLLUĞUN ÖDENMESİ İSTEMİYLE YAPILAN BAŞVURUNUN REDDİNE İLİŞKİN İŞLEM

T.C. DANIŞTAY 2. Daire
Esas No: 2013/4299
Karar No: 2013/4760
Karar Tarihi: 17.09.2013

IPTAL DAVASI - KANUN YARARINA BOZMA ISTEMI - ATAMA
NEDENIYLE VERILMEYEN YOLLUGUN ÖDENMESI ISTEMIYLE
YAPILAN BASVURUNUN REDDINE ILISKIN ISLEM - DAVA AÇMA
SÜRESI - HÜKMÜN SONUÇLARINA ETKILI OLMAMAK ÜZERE KANUN
YARARINA BOZULMASI

ÖZET: Uyusmazlık konusu olayda, dava konusu islemin yasal dayanaklarını olusturan Sözlesmeli
Personel Çalıstırılmasına Iliskin Esasların ilgili maddesinde yer alan; ibaresi ile buna paralel olarak
yürürlüge sokulan Milli Egitim Bakanlıgı'nın genelgesinde yer alan; ibaresinin yürütmesinin
durdurulmus olması nedeniyle olusan yeni hukuki durum karsısında, davacının sürekli görev
yollugunu alabilmek için, idareye her zaman basvurabilecegi de açıktır.
(657 S. K. m. 4) (2577 S. K. m. 7, 10, 11, 51) (Sözlesmeli Personel Çalıstırılmasına Iliskin Esaslar m.
4) (Sözlesmeli Ögretmenler Hakkında Genelge METIN)
Istegin Özeti: Erzurum Bölge Idare Mahkemesi'nin 7.9.2012 günlü, E:2012/708, K:2012/590 sayılı
kararı ile 14.12.2012 günlü, E:2012/847, K:2012/823 sayılı kararının, Danıstay Bassavcılıgı tarafından
2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması
istenilmektedir.
Danıstay Tetkik Hakimi: Özgür Metin
Düsüncesi: Danıstay Bassavcılıgının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Erzurum Bölge Idare
Mahkemesi'nce verilen kararların, 2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi
uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektigi
düsünülmektedir.
Danıstay Bassavcısı: Mevlüt Çetinkaya
Düsüncesi: Yozgat Ili, Sorgun Ilçesi, Karalık Ilkögretim Okulu'nda 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi
uyarınca sözlesmeli statüde ögretmen olarak görev yapmakta iken, anılan Yasanın 4/A maddesi
uyarınca Kars Ili, Selim Ilçesi, Yalnızçam Ilkögretim Okulu'na kadrolu olarak atanan davacı tarafından, bu atama nedeniyle verilmeyen yollugun ödenmesi istemiyle yaptıgı basvurunun reddine iliskin islemin iptali ve yollugun yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davanın; süre asımı yönünden reddine dair Erzurum 1. Idare Mahkemesinin 13.06.2012 gün ve E:2012/486, K:2012/860 sayılı kararına yapılan itirazın reddine ve kararın onanmasına iliskin Erzurum Bölge Idare Mahkemesince verilen 7.09.2012 gün ve E:2012/708, K:2012/590 sayılı karar ile karar düzeltme isteminin reddine dair Erzurum Bölge Idare Mahkemesinin 14.12.2012 gün ve E:2012/847, K:2012/823 sayılı kararının yürürlükteki hukuka aykırı oldugu ileri sürülerek davacı vekili tarafından kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine konu incelendi:
2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51'inci maddesinde, kararların kanun yararına temyiz
olunabilecegi belirtilmistir.

2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7'nci maddesinin 1'inci fıkrasında, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıstay'da ve idare mahkemelerinde altmıs gün oldugu hükmü getirilmis; 10'uncu maddesinde, Ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir islem veya eylemin yapılması için idari makamlara basvurabilecekleri, altmıs gün içinde bir cevap verilmezse istegin reddedilmis sayılacagı, ilgililerin altmıs günün bittigi tarihten itibaren dava açma süresi içinde konusuna göre Danıstay'a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri; 11 'incimaddesinde de, Ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari islemin kaldırılması, geri alınması, degistirilmesi veya yeni bir islem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa islemi yapmıs olan makamdan idari dava açma süresi içinde istenebilecegi, bu basvurmanın islemeye baslamıs olan idari dava açma süresini durduracagı, altmıs gün içinde bir cevap verilmezse istegin reddedilmissayılacagı, istegin reddedilmesi veya reddedilmis sayılması halinde dava açma süresinin yeniden islemeye başlayacağıyla ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacagı hükmüne yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; davacının atanması nedeniyle yolluk verilmesi istemiyle yaptıgı basvurunun reddi üzerine açılan davada, davacının 25.2.2009 tarihli islemle atandıgı okulda, harcırahının ödenmemesi üzerine sürekli görev yolluguna iliskin dava açması ya da 2577 sayılı Kanun'un 11'inci maddesi uyarınca idareye basvurması gerekirken, bu süre geçirildikten çok sonra anılan atama isleminden kaynaklanan yollugun verilmesi istemiyle idareye yapılan 19.01.2012 tarihli basvurunun reddine iliskin islemin iptali istemiyle 27.02.2012 tarihinde açılan davanın süre asımı nedeniyle esasını inceleme olanagı bulunmadıgı gerekçesiyle, süre asımı yönünden reddine karar verildigi anlasılmaktadır.

Yolluk ödenmesine neden olan islemin hukuki sebebi genellikle atama, nakil veya geçici
görevlendirme islemlerinden biri olmakla birlikte, yollugun ödenmesi konusunda idari dava konusu
olabilecek bir uyusmazlıgın dogması, yolluk konusunda bir islemin tesis edilmis olması kosuluna
baglıdır. Yolluk konusundaki islem ise yolluga hak kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme
islemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin oldugunun islemde belirtilmesi suretiyle tesis
edilebilecegi gibi yolluga hak kazandıgı iddiasında olan kisinin yolluk talebiyle basvurusu üzerine de
tesis edilebilir.
Atama, nakil veya geçici görevlendirme islemiyle birlikte tesis edilmis bir yolluk isleminin varlıgı
halinde, dava açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan islemin teblig tarihine göre; yolluk konusunda
asıl islemde ödenip ödenmeyecegi hususunda bir ibare konulmamıs ya da ayrı bir islem kurulmamıs
olması halinde dava açma süresi, 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörüldügü gibi ilgili
tarafından yöneltilecek bir basvuru üzerine olusacak açık veya zımni bir ret islemine göre
hesaplanacaktır.
Davacının, naklen atanmasına iliskin islemde ibaresi bulunmadıgına göre, bu islemden dogan
yollugunun tarafına ödenmesi için yaptıgı basvuru 2577 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi kapsamında
olup, bu basvuru üzerine kurulan islemin iptali istemiyle açılan davanın süresinde oldugu açıktır.
Bu nedenle, Erzurum Bölge idare Mahkemesinin, yürürlükteki hukuka aykırı sonuçlar ifade ettiği açık bulunan 7.09.2012 gün ve E;2012/708, K:2012/590 sayılı kararı ile 14.12.2012 gün ve E:2012/847, K:2012/823 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51'inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MILLETI ADINA
Hüküm veren Danıstay Ikinci Dairesi'nce isin geregi düsünüldü:
Dava; Yozgat Ili, Sorgun Ilçesi, Karalık Ilkögretim Okulu'nda 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi uyarınca
sözlesmeli statüde ögretmen olarak görev yapmakta iken, anılan Yasanın 4/A maddesi uyarınca Kars
Ili, Selim Ilçesi, Yalnızçam Ilkögretim Okulu'na kadrolu olarak atanan davacının, bu atama nedeniyle
verilmeyen yollugunun ödenmesi istemiyle 19.1.2012 tarihinde yaptıgı basvurunun reddine iliskin
25.1.2012 günlü, 417 sayılı islemin iptali ve yollugun yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi
istemiyle açılmıstır.
Erzurum 1. Idare Mahkemesi Hakimi tarafından verilen 13.6.2012 günlü, E:2012/486, K:2012/860
sayılı kararla; davacı tarafından, 25.2.2009 tarihinde yapılan atama üzerine en geç göreve basladıgı
13.3.2009 tarihinden itibaren yasal dava açma süresi olan altmıs gün içinde dogrudan veya davalı
idareye basvurarak tesis edilen islem üzerine kalan yasal süre içerisinde dava açılması gerekirken, bu
sürenin geçirilmesinden uzun bir süre sonra davalı idareye yapılan 19.1.2012 tarihli basvurunun
25.1.2012 tarihli islem ile reddi üzerine, 27.2.2012 havale tarihli dilekçe ile açılan davanın esasının
süre asımı nedeniyle incelenme olanagı bulunmadıgı gerekçesiyle davanın süre asımı nedeniyle
reddine hükmedilmis, itiraz üzerine davaya bakan Erzurum Bölge Idare Mahkemesi'nin 7.9.2012
günlü, E:2012/708, K:2012/590 sayılı kararıyla söz konusu Idare Mahkemesi kararı onanmıs, karar
düzeltme istemi de aynı Mahkeme'ce verilen 14.12.2012 günlü, E:2012/847, K:2012/823 sayılı kararla
reddedilerek Erzurum 1. Idare Mahkemesi Hakimi'nce verilen karar kesinlesmistir.
Erzurum Bölge Idare Mahkemesi'nin 7.9.2012 günlü, E:2012/708, K:2012/590 sayılı kararı ile
14.12.2012 günlü, E:2012/847, K:2012/823 sayılı kararının hukuka aykırı oldugu belirtilerek kanun
yararına bozulmasının istenilmesi üzerine Danıstay Bassavcılıgı söz konusu kararların, 2577 sayılı
Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.
2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun baslıklı 51. maddesinde, 1. Bölge idare mahkemesi
kararları ile idari ve vergi mahkemelerince ve Danıstayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz
incelemesinden geçmeden kesinlesmis bulunan kararlardan niteligi bakımından yürürlükteki hukuka
aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların gösterecegi lüzum üzerine veya kendiliginden
bassavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.
2. Temyiz istegi yerinde görüldügü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma
kararı, daha önce kesinlesmis olan mahkeme veya Danıstay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.
3. Bozma kararının bir örnegi ilgili Bakanlıga gönderilir ve Resmi Gazete'de yayımlanır.> hükmü yer
yer almaktadır.
2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7'nci maddesinin 1 'inci fıkrasında, dava açma
süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıstay'da ve idare mahkemelerinde
altmıs gün oldugu ve bu sürenin idari uyusmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldıgı tarihi izleyen günden
baslayacagı hükmü getirilmis; 10'uncu maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek
bir islem veya eylemin yapılması için idari makamlara basvurabilecekleri, altmıs gün içinde bir cevap
verilmezse istegin reddedilmis sayılacagı, ilgililerin altmıs günün bittigi tarihten itibaren dava açma
süresi içinde konusuna göre Danıstay'a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri; 11'inci
maddesinde de, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari islemin kaldırılması, geri alınması,
degistirilmesi veya yeni bir islem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa islemi yapmıs olan
makamdan idari dava açma süresi içinde istenebilecegi, bu basvurmanın islemeye baslamıs olan idari
dava açma süresini durduracagı, altmıs gün içinde bir cevap verilmezse istegin reddedilmis
sayılacagı, istegin reddedilmesi veya reddedilmis sayılması halinde dava açma süresinin yeniden
islemeye baslayacagı ve basvurma tarihine kadar geçmis sürenin de hesaba katılacagı hükmüne yer
verilmistir.
Yolluk ödenmesine (hak kazanılmasına) neden olan islemin hukuki sebebi genellikle atama, nakil
veya geçici görevlendirme islemlerinden biri olmakla birlikte, yollugun ödenmesi konusunda idari dava
konusu olabilecek bir uyusmazlıgın dogması, yolluk konusunda bir islemin tesis edilmis olması
kosuluna baglıdır. Yolluk konusundaki islem ise yolluga hak kazandıran atama, nakil veya geçici
görevlendirme islemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin oldugunun islemde belirtilmesi
suretiyle tesis edilebilecegi gibi yolluga hak kazandıgı iddiasında olan kisinin yolluk talebiyle
basvurusu üzerine de tesis edilebilir. Dogal olarak sözü edilen asıl islemle birlikte tesis edilmis bir
yolluk isleminin varlıgı halinde, yani yolluklu veya yolluksuz ibaresinin islemde yer alması halinde dava
açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan islemin teblig tarihine göre; yolluk konusunda asıl islemde
ödenip ödenmeyecegi hususunda bir ibare konulmamıs ya da ayrı bir islem kurulmamıs olması
halinde dava açma süresi, 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörüldügü gibi ilgili tarafından
yöneltilecek bir basvuru üzerine olusacak açık veya zımni bir ret islemine göre hesaplanacaktır.
Dosyanın Incelenmesinden; Yozgat Ili, Sorgun Ilçesi, Karalık Ilkögretim Okulu'nda 657 sayılı Yasa'nın
4/B maddesi uyarınca sözlesmeli statüde ögretmen olarak görev yapmakta iken, anılan Yasanın 4/A
maddesi uyarınca 25.2.2009 günlü islemle Kars Ili, Selim Ilçesi, Yalnızçam Ilkögretim Okulu'na
kadrolu olarak atanarak yeni görev yerine 13.3.2009 tarihinde baslayan davacının, bu atama
isleminden dolayı alamadıgı sürekli görev yollugunun ödenmesi için yaptıgı 19.1.2012 günlü
basvurusunun Sorgun Kaymakamlıgı, Ilçe Milli Egitim Müdürlügü'nün 25.1.2012 günlü, 417 sayılı
islemi ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldıgı anlasılmaktadır.

Her ne kadar Erzurum 1. Idare Mahkemesi'nce, 25.2.2009 günlü onayla atanan davacının atandıgı yerde göreve basladıgı 13.3.2009 tarihinin, kendisine yolluk ödenmedigini ögrendigi son tarih olarak kabulünün gerekmekte oldugu belirtilerek Ve yapılan hesaplama sonucu, dava süre asımı yönünden reddedilmis ise de, dava konusu olayda basvuru öncesinde davacıya teblig edilmek suretiyle kendisine yolluk verilmeyecegine iliskin bir islemin mevcut olmaması karsısında; yolluk ödenmesi talebiyle sonradan yapılan basvuru, 2577 sayılı Kanun'un 10, maddesi kapsamında yapılmıs bir bas başvuru niteliğini dan, bu konuda çıkan uyusmazlıkta atandıgı yerde göreve baslama tarihinin dava açma süresi için baslangıç olarak alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Kaldı ki, uyusmazlık konusu olayda, dava konusu islemin yasal dayanaklarını olusturan ve 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüge konulan Sözlesmeli Personel Çalıstırılmasına Iliskin Esasların 4. maddesinde yer alan; ibaresi ile buna paralel olarak yürürlüge sokulan Milli Egitim Bakanlıgı'nın 2006/58 sayılı Genelgesi'nin 11. maddesinde yer alan; ibaresinin Danıstay Ikinci Dairesi'nin 28.02.2011 günlü, E:2010/5994 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmus olması nedeniyle olusan yeni hukuki durum karsısında, davacının sürekli görev yollugunu alabilmek için, 2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesi kapsamında idareye her zaman basvurabilecegi de açıktır.

Bu nedenle, Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin, yürürlükteki hukuka aykırı sonuçlar ifade ettiği açık bulunan 7.9.2012 günlü, E:2012/708, K:2012/590 sayılı kararı ile 14.12.2012 günlü, E:2012/847,
K:2012/823 sayılı kararında hukuki isabet görülmemistir.
Açıklanan nedenlerle; Danıstay Bassavcılıgının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Erzurum
Bölge Idare Mahkemesinin 7.9.2012 günlü, E:2012/708, K:2012/590 sayılı karan ile 14.12.2012 günlü,
E:2012/847, K:2012/823 sayılı kararının 2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi
uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın birer
suretinin Danıstay Bassavcılıgına, Sorgun Kaymakamlıgı ile davacıya gönderilmesine ve bu kararın
Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 17.09.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Kıdem ve İhbar Tazminatının Hesabına Esas Ücret

Kıdem ve İhbar Tazminatının Hesabına Esas Ücret

Kıdem ve İhbar Tazminatı iş akdinin fesih edildiği tarihteki işçinin en son giydirilmiş brüt ücreti üzerinden hesaplanır.

Davacı hangi tarihte işten çıkmış ise o tarihte almış olduğu giydirilmiş brüt ücret kıdem ve ihbar tazminatına esas ücrettir.

Giydirilmiş brüt ücretin hangi ücretleri kapsadığına Giydirilmiş Brüt Ücretin Tespiti başlıklı yazımızdan bakabilirsiniz. 

Fazla Mesai Ücretinin Hesabında Ara Dinlenme Süreleri Düşülmelidir

İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI - GÜNLÜK KANUNİ ARA DİNLENME SÜRELERİ DE DIŞLANDIKTAN SONRA FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ALACAĞININ HESAPLANMASI GEREĞİ - EKSİK İNCELEME İLE KARAR VERİLMESİ - HÜKMÜN BOZULMASI

ÖZET: Günlük kanuni ara dinlenme süreleri de dışlandıktan sonra, davacının dava dilekçesindeki talebi de gözetilerek hak kazandığı fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(4857 S. K. m. 17, 41) (1475 S. K. m. 14)

Dava ve Karar: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin...'de güvenlik görevlisi olarak çalışırken birkaç müşterinin yaptığı taşkınlığa, amirlerinin talimatı üzerine yaptığı müdahele sırasında, davacı ve diğer güvenlik görevlisi arkadaşlarının kendilerini savunmak durumunda kaldıklarını, ertesi gün, davacı ve olaya müdahele eden birkaç kişinin iş sözleşmesinin feshedildiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazmintı ve fazla mesai ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili, davacının iş sözleşmesinin müşterilerle yaşanan tartışma sırasında orantısız güç kullanması nedeni ile haklı sebeple feshedildiğini, fazla mesai yapmadığı, yaptığında ise karşılığının bordrolarda gösterilerek ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Tic. A.Ş. vekili, davanın öncelikle husumetten reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın tümü ile reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda davacı,... inşaat halinde iken güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, ilk çalışmaya başladığı ay normal mesaisi haricinde otuz bir saat, bundan sonra ise hergün en az bir saat fazla çalışma yaptığını belirterek fazla mesai ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davacının aylık olarak değişen dört variya sistemi ile çalıştığı ve kanuni ara dinlenme sürelerinin dışlanmasından sonra haftalık kırkbeş saati aşan fazla çalışmasının bulunmadığı gerekçesi ile anılan alacağın reddine karar verilmiştir. Mahkemenin davacının belirtilen şekilde vardiyalı çalıştığı dönem içerisinde fazla çalışma yapmadığı yönündeki tespitinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak tanık beyanlarına göre davacının, davalı işyerinde Ocak 2012 tarihine kadar haftanın altı günü 08.00-18:00 saatleri arasında çalıştığı, bu tarihten sonra vardiyalı sistemde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple günlük kanuni ara dinlenme süreleri de dışlandıktan sonra, davacının dava dilekçesindeki talebi de gözetilerek Ocak 2012 tarihine kadar hak kazandığı fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ

2015/14521 Esas -  2017/29 Karar  -  Tarihi: 16.01.2017

Fazla Mesainin Ücrete Dahil Olduğu Durumlarda Ancak Yılda 270 Saati Aşan Fazla Çalışmalar İçin Ücret Talep Edilebilir

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi

2015/14868 2017/24 Karar Tarihi: 16.01.2017


İŞÇİLİK ALACAKLARI DAVASI - FAZLA MESAİNİN ÜCRETE DAHİL OLDUĞU DURUMLARDA ANCAK YILDA İKİ YÜZ YETMİŞ SAATİ AŞAN FAZLA ÇALIŞMALAR İÇİN ÜCRET TALEP EDİLEBİLECEĞİ - HÜKMÜN BOZULMASI GEREĞİ

ÖZET: Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ücret ile hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Fazla mesainin ücrete dahil olduğu durumlarda ancak yılda ikiyüzyetmiş saati aşan fazla çalışmalar için ücret talep edilebilecektir. Bu sebeple davacının ....ile yaptığı yazılı iş sözleşmesi veya bu dönem için imzaladığı yönetmelik varsa temin edilmeli, anılan belgelerde hüküm bulunduğu takdirde, şimdiki gibi hesaplamaya konu dönem için yılda ikiyüzyetmiş saat fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun kabulü ile sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
(4857 S. K. m. 46, 63)

Dava: Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ücret ile hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili müvekkilinin ....bünyesinde pazarlama yöneticisi olarak çalışırken bu bankanın davalı banka ile birleşmesi sonucu yeni çalışma düzenine ilişkin gönderilen yazıyı ihtirazi kayıtla imzalaması üzerine istifaya zorlandığını, çalışma koşularında yapılan esaslı değişiklik sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebi ile haklı nedenle feshedildiğini, fazla çalışma alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, süresi içerisinde davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, toplanan delilerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında
uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

Somut olayda mahkemece, davacı ayda bir pazar günü eğitim toplantılarına gitmiş isede eğitim kendisini geliştirmesine yardımcı bir faaliyet olduğundan davacının kazanımı gözetilerek hafta tatili alacağının reddine karar verilmiştir. Ancak gerek Dairemizin 10.09.2015 tarih, 2014/13987 esas, 2015/24596 karar sayılı kararı, gerekse Yargıtay 9. Hukuk Dairesi incelemesinden geçen emsal 2012/34218 esas, 2014/31770 karar sayılı ve 2013/3963 esas, 2014/ 40008 karar sayılı dosyalarında aynı davalıya karşı dava açan ve ayda bir eğitim seminerine katılan davacıların hafta tatili alacağının kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, davacının görevi, çalışma süresi, tanık beyanları ile emsal kararlar birlikte değerlendirildiğinde ayda bir Pazar hafta tatilinde çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir.

3-Davacı ve davalı arasındaki diğer sorun davacının hak kazandığı fazla çalışma ücreti alacağının miktarı konusundadır.

Dosya içeriğine göre, davacı tanıklarının işverene karşı benzer nitelikte davaları olduğu anlaşılmakla birlikte, davacının görevi, davalı işyerindeki çalışma düzenine ilişkin emsal dosyalardaki tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre fazla çalışma (ve fazla sürelerle çalışma) ücretinin hesaplanarak hüküm altına alınması isabetlidir. Ancak hesaplama sırasında davacının Dışbank A.Ş. ile imzaladığı sözleşmede fazla mesainin aylık ücrete dahil olduğuna ilişkin düzenleme sebebi ile yıllık ikiyüzyetmiş saat fazla mesai dışlanmıştır.

Yargıtay içtihatlarına göre, fazla mesainin ücrete dahil olduğu durumlarda ancak yılda ikiyüzyetmiş saati aşan fazla çalışmalar için ücret talep edilebilecektir. Bu sebeple davacının ....ile yaptığı yazılı iş sözleşmesi veya bu dönem için imzaladığı yönetmelik varsa temin edilmeli, anılan belgelerde hüküm bulunduğu takdirde, şimdiki gibi hesaplamaya konu dönem için yılda ikiyüzyetmiş saat fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun kabulü ile sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASIA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İstifa Dilekçesi İmzalayan İşçinin İş Akdinin Feshi Konusu

İstifa Dilekçesi ve Kabul Edilebilirliği Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Tarih: 20.03.2017 ve 2017/6346 Esas - 2017/5530 Karar sayılı kararı ÖZET: Davacı istifa dilekçesini özgür iradesi ile yazmış ve dosya kapsamında iradesinin fesada uğratıldığı konusun da herhangi bir delil bulunmamaktadır. Ayrıca dilekçe boşluk doldurma şeklinde matbu bir dilekçe olmayıp davacının kendi el yazısı ile yazdığı ve iradesini kesin olarak açıkladığı bir dilekçedir. Ayrıca davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde istifa iradesini açıklamasından sonra yeni bir iş yerinde işe girişinin yapıldığı görülmüştür. Davacı mağaza satış danışmanı ve sorumlu olarak çalışmış olup yazmış olduğu istifa dilekçesinin ne anlama geldiğini de bilebilecek durumdadır. KARAR: Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı hak sahibine karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin kanuni düzenlemesi ise aynı Kanun'un 17. Maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında İş Kanunu'nda işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir. İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverence tazminatların derhal ödenmesi ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. Dosya içerisinde bulunan istifa dilekçesinde davacı "satış danışmanı olarak başlamış olduğum görevimden farklı bir iş bulmam nedeni ile istifa ediyorum" şeklinde beyanda bulunmuştur. Her ne kadar davacı bu istifa dilekçesinin zorla alındığını iddia etmiş ise de bu iddiasını ispat edememiştir. Davacı bu dilekçesini özgür iradesi ile yazmış ve dosya kapsamında iradesinin fesada uğratıldığı konusun da herhangi bir delil bulunmamaktadır. Ayrıca dilekçe boşluk doldurma şeklinde matbu bir dilekçe olmayıp davacının kendi el yazısı ile yazdığı ve iradesini kesin olarak açıkladığı bir dilekçedir. Ayrıca davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde istifa iradesini açıklamasından sonra yeni bir iş yerinde işe girişinin yapıldığı görülmüştür. Davacı mağaza satış danışmanı ve sorumlu olarak çalışmış olup yazmış olduğu istifa dilekçesinin ne anlama geldiğini de bilebilecek durumdadır. Bu nedenle davada davacı işçinin geçerli bir istifasının olduğunun kabulü ile kıdem tazminatı isteğinin ret edilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazı kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille ispatlaması imkân dahilindedir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda mahkemece dosyaya sunulan puantaj kayıtlarına göre davacının çalışmış olduğu görünen ulusal bayram genel tatil günleri açısından işverence bordrosu sunulmayan aylar yönünden hesaplama yapıldığı belirtilmiş ve 2008 bordrolarının olmadığı belirtilerek 2008 yılı için davacının ulusal bayram genel tatil ücret alacağına hak kazandığı tespiti yapılmıştır. Ancak dosya içerisinde 2008 yılına ait bordroların bulunduğu ve bir kısım bordrolarda tahakkuk ettirilen ulusal bayram genel tatil ücretlerinin banka kanalı ile de ödendiği banka hesap kayıtlarından görülmüştür. Bu nedenle bilirkişice 2008 yılı bordrolarının dosya içerisinde olmadığı şeklindeki hatalı tespiti ile hesaplama yapıldığından mahkemece yapılacak iş dosya içerisinde yer alan 2008 yılı bordroları ve banka ödeme kayıtları birlikte dikkate alınarak ulusal bayram genel tatil ücretini yeniden hesaplayıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. Açıklanan nedenlerle hükmün bozulmasına, 20.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Mirasın Reddi İçin Avukatın Özel Yetkili Vekaleti Olmalı Mı

T.C. YARGITAY

2.Hukuk Dairesi
Esas: 2004/9602
Karar: 2004/10936
Karar Tarihi: 30.09.2004


MİRASIN REDDİ - VEKİLİN VEKALETNAMESİNDE YETKİ BULUNMASI GEREĞİ

ÖZET: Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzüğün 39/2.maddesine göre mirasın reddi istemi için vekilin vekaletnamesinde özel yetki bulunması gerekir.

(Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük m. 39)

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzüğün 39/2.maddesine göre mirasın reddi istemi için vekilin vekaletnamesinde özel yetki bulunması gerekir. Dosyaya ibraz edilen davacılardan Birgül dışındakilerin vekaletnamesinde bu konuda yetki bulunmamaktadır. Davacılar vekilinden mirasın reddi yetkisini içeren vekaletname ibrazının istenmesi eksikliğin ikmalinden sonra dosyanın gönderilmesi için mahal mahkemesi GERİÇEVRİLMESİNE, oybirliği ile karar verildi. 30.09.2004 

Fazla Çalışma - İspatı - Bordro ve Tanık ile İspat

Fazla Çalışma,

Haftalık 45 saatlik Çalışma, 

Günlük 11 saati aşan çalışmalar,

Bordro ile ispat,

Tanık ile ispat,

İmzalı ücret bordroları,

Fazla çalışma yaptığı iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispata yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkış gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. 1475 ve 4857 sayılı Kanunlarda fazla çalışma süresinin haftalık çalışma süresi üzerinden belirleneceği düzenlenmiştir. Haftalık normal 45 saatlik çalışmayı aşan süreler fazla çalışma kabul edilmelidir. Ayrıca 4857 sayılı Yasa döneminde yapılan fazla çalışmalar haftalık 45 saati aşmasa da günlük 11 saati aşan süre fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.

İstemin Özeti: Davacı, fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiş, yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almış; Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işyerindeki haftalık çalışma süresinin iş sözleşmesine göre 45 saat olması gerekirken, ayda ortalama 7 defa 24 saat nöbet tuttuğunu, çalıştığı süre boyunca bir veya iki ay aralıklarla 1 ay süreyle 16.00-08.00 arası olmak üzere günde 16 saat çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuştur. Davalı taraf talep koşulları oluşmadığından davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kabul edilmiştir. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Karar: Fazla çalışma yaptığı iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispat konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkış gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispati imkân dâhilindedir, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Fazla çalışma ücretinden indirim takdiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, işyeri belgeleri arasında bulunan personel devam kontrol cetvellerinde, davacının işyerine giriş ve çıkış saatleri net değildir. Hükme esas alman bilirkişi raporunda, bu cetvellerin dikkate alındığı belirtilmiş ise de, tüm süre için fazla mesai yapılmışçasına hesaplama yoluna gidilmiştir. Oysa ilgili nöbet çizelgelerinde davacının nöbet iznine ayrıldığı günlerin de bulunduğu açıktır. 1475 ve 4857 sayılı kanunlarda fazla çalışma süresinin haftalık çalışma süresi üzerinden belirleneceği düzenlenmiştir. Haftalık normal 45 saatlik çalışmayı aşan süreler fazla çalışma kabul edilmelidir. Ayrıca 4857 sayılı Yasa döneminde yapılan fazla çalışmalar haftalık 45 saati aşmasa da günlük 11 saati aşan süre fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.

Buna göre, davalı işyerinde hafta içi normal mesai saatlerinin kaçta başlayıp kaçta bittiği, hafta tatilinin ve normal çalışma günlerinin kaç gün olduğu saptanmak, gerekirse tanık anlatımlarına yeniden başvurularak nöbet tutan personelin ertesi gün izin kullanma durumu şüpheye yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir.

Bu şekilde nöbet tutulan haftalarda davacının normal mesai olarak çalıştığı saatleri, nöbetin sürdüğü saati ve ertesi gün de nöbet izninde olduğu ve 24 saat çalışmadığı nazara alınarak haftalık çalışma süresini belirlemek ve bu çalışma süresinden haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak kabulüne karar vermek gerekir. Mahkemece bu hususlarda inceleme yapılarak, işin uzman bir bilirkişiden yeniden rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, aynı işyerinde çalışan davacılara ait benzer dosyalarda bu dosyada dinlenmeyen davacı tanıklarının, işyerinde fesihten önceki son 6 ayda üçlü vardiya sistemin geçildiği konusundaki beyanları delil kabul edilerek, bu süre içinde davacının fazla çalışım yapmadığının dikkate alınmaması bozma nedeni sayılmıştır.

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, oybirliği ile karar verildi.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

Tarih : 21.03.2008

Esas No : 2008/923

Karar No : 2008/5603

4857 s. İş K. Md. 41